Advocacia, dever de fidúcia e a controvérsia da presunção de inocência

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Brasília – O portal Migalhas publica nesta sexta-feira (7) o
artigo “Advocacia, dever de fidúcia e a controvérsia da presunção de inocência”
de autoria do diretor-tesoureiro da OAB, Antonio Oneildo Ferreira. Confira
abaixo a íntegra do artigo:

Proponho a recomendação ética de que advogadas e advogados
que manifestam público e explícito apoio à relativização da presunção devam
informar, formalmente, aos clientes sua opinião sobre esse questionável
entendimento, sob pena de configuração de patrocínio infiel.

I

Presume-se inocente o indivíduo que, mesmo acusado via ação
penal, não tenha sido condenado conforme as regras do devido processo legal de
um determinado sistema jurídico. A regra da presunção de inocência é da
tradição do constitucionalismo que fundou os direitos fundamentais, vital,
tanto quanto o princípio do devido processo legal, para o coração dos
ordenamentos penais dos Estados democráticos de direito. Respeitando essa
tradição garantista, e avançando mais ainda, a Constituição da República
brasileira taxativamente declarou que “ninguém será considerado culpado
até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII).
A um só tempo em que se mostrou deferente ao Direito Penal internacional,1 ao
trazer para seu âmago a presunção de inocência, inovou ao condicionar o início
da execução da pena ao trânsito em julgado de sentença penal condenatória –
conceito jurídico que, em nossa tradição jurisprudencial e doutrinária, nunca
significou algo diferente da sentença irrecorrível, para a qual se esgotaram
absolutamente todas as vias recursais, em todas as instâncias, incluindo os
tribunais superiores.

Causa perplexidade o afã do Supremo Tribunal Federal, em
aparente adesão a segmentos da sociedade civil e da mídia sedentos pelo
punitivismo e pelo recrudescimento do Estado Policial, de mudar seu próprio
entendimento jurisprudencial, firmado a partir de 2009 em reverência às
inovações constitucionais de 1988, de que a possibilidade de interposição de
recursos especiais e extraordinários obstaculiza o cumprimento da sentença.
Pois estamos diante de regra de literalidade explícita, cristalina, inequívoca
e unívoca, infensa a qualquer outra interpretação, e uma hermenêutica coerente
e responsável deve tomar a leitura gramatical do texto como a mais peremptória
evidência interpretativa. Afinal, a função jurisdicional num Estado constitucional
regido pela separação de poderes limita-se a aplicar o direito vigente – jamais
passa por criar novo direito, que é uma prerrogativa do Poder Legislativo –,2 e
não se tratou de hipótese em que esse direito fosse ambíguo ou incerto a ponto
de permitir ressignificações ou sopesamentos com supostos princípios
concorrentes. A regra da presunção de inocência é clara, assim como são claras
suas exceções.3

Por que, então, semelhante celeuma floresceu entre os
juristas? A injustificada controvérsia entre permitir ou não a antecipação do
cumprimento da pena, logo após decisão de segunda instância, tem dividido a
comunidade jurídica. Mesmo doutrinadores de escol têm esposado teses
politicamente apreciadas por uma população embevecida pelo ânimo de punir, mas
juridicamente insustentáveis. Não à toa, o Supremo, nas ocasiões em que
deliberou decisivamente acerca da matéria, mostrou-se acirradamente dividido.4
É um escândalo jurídico que as instituições contramajoritárias, arquitetadas
justamente para interceder em favor dos direitos fundamentais individuais,
estejam sucumbindo às avassaladoras paixões das maiorias – sentimento que
deveria ser reservado ao legítimo espaço da política.

Assumindo essa mesma perspectiva, a advocacia, ciente de sua
natureza inerentemente contramajoritária, deve colocar-se em favor da norma
constitucional da presunção de inocência. Não há outra postura compatível com a
advocacia senão a integral defesa da não antecipação do cumprimento da pena até
o esgotamento de todas as vias recursais, conforme dita, de maneira imperativa,
nossa Carta Magna, e faz questão de reiterar o Código de Processo Penal.5 Tão
inconteste é esse compromisso, que a Ordem dos Advogados do Brasil – entidade
representativa da classe que é indispensável à administração da justiça, na
dicção do art. 133 da Constituição –, atenta a seu múnus público, propôs ação
declaratória de constitucionalidade (ADC 44 ) com o intuito de pôr termo à
teratológica polêmica jurisprudencial.6

Defendo a tese de que sustentar uma leitura não literal e
juridicamente assistemática – portanto, inconstitucional – da norma da
presunção de inocência prova-se incongruente com a natureza contramajoritária
da advocacia.7 Acredito que, para além da insustentabilidade de tal leitura, há
entre ela e a advocacia uma irremediável incompatibilidade ética. Portanto, na
hipótese em que um membro da classe insista em propagar publicamente sua
concordância com esse absurdo hermenêutico, deveria haver comunicação oficial e
solene de tal circunstância a seu cliente, a fim de evitar que essa situação
venha a embaraçar a defesa do constituinte. Ressaem ao menos dois argumentos
para tanto: a) como já mencionado, a advocacia possui indisponível natureza
contramajoritária, portanto vocação para a defesa intransigente dos preceitos
constitucionais e dos direitos fundamentais; e b) há um dever especial de
fidúcia entre advocacia e cliente, de modo que uma informação dessa relevância
para a defesa do constituinte não possa ser omitida de relação marcada por
tamanha requisição de lealdade e transparência. Vejamos.

II

a) A interpretação inconstitucional da presunção de
inocência instaura uma espécie de excepcionalidade jurídica no Direito Penal
pátrio, que joga a Constituição contra si mesma. À advocacia impende o papel de
mediar o conflito entre as medidas de exceção e a normalidade constitucional,
sempre a favor dos direitos dos cidadãos, isto é, sempre em sentido
contramajoritário.8 Deve posicionar-se contra a criminologia midiática, contra
as pressões populares e da opinião pública pela criminalização desenfreada e
não criteriosa, contra a cruzada punitivista de alguns setores do Ministério
Público, da Polícia e do Judiciário, contra o “panis et circenses
judicial”, pois seu compromisso inalienável é com as disposições
constitucionais do Estado democrático de direito. A advocacia não está do lado
das maiorias, mas do lado dos princípios da justiça e do Direito.

A advocacia é a instrumentalização da defesa das regras que
compõem o jogo democrático. Só é possível que ela atue em um horizonte de
regras e parâmetros, quer dizer, em um ambiente de normalidade constitucional.
A exceção é extremamente maléfica para o contrato social,9 para a estabilidade
institucional, para a cooperação coletiva e para a solidariedade republicana. A
extrapolação do estado (e do Estado) constitucional remete a uma situação de
permanente insegurança e vulnerabilidade, a um verdadeiro estado pré-social,
pré-contratual, pré-político, a uma ditadura das idiossincrasias e do
subjetivismo, em que o livre-arbítrio e a imposição violenta das próprias
razões é a única lei possível, ao estado hobbesiano da guerra de todos contra
todos. A Constituição é nossa referência originária de civilidade, ao promover
uma blindagem aos anseios predatórios da maioria em favor da garantia de
patamares mínimos de respeito à dignidade humana. Não por acaso, a advocacia é
a primeira a denunciar as tentativas de corrosão da ordem constitucional do
Estado democrático de direito, em consonância com sua natureza
contramajoritária.10

b) O dever de fidúcia entre advocacia e constituinte emana
das indeclináveis normas éticas que regem a profissão. Normas que possuem,
inclusive, amparo legal, na forma do art. 33 da lei 8.906/94 (Estatuto da
Advocacia e da OAB): “O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os
deveres consignados no Código de Ética e Disciplina. Parágrafo único. O Código
de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado para com a comunidade, o
cliente, o outro profissional (…)” (grifo nosso). Entre os dispositivos
do CED, o dever geral de fidúcia é expresso no art. 2º, II: cabe à advocacia
“atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade,
lealdade, dignidade e boa-fé”. De forma complementar, o art. 8º diz
respeito a um claro dever de transparência e informação: “O advogado deve
informar o cliente, de forma clara e inequívoca, quanto a eventuais riscos da
sua pretensão, e das consequências que poderão advir da demanda” (grifo
nosso).

Fidúcia, segundo o vernáculo, é sinônimo e variante de
confiança.11 Expressa um pressuposto muito especial para o relacionamento entre
a advocacia e sua clientela, em vista da segurança e da lealdade requeridas em
um processo penal. É essencial que clientes possam confiar na advocacia, pois
lhe entregam nada menos que a defesa de sua liberdade, de sua reputação, de sua
honra.

Em uma época em que a intimidade e a opinião são expostas a
público em larga escala, principalmente devido ao alcance da internet e das
redes sociais, é preciso que advogadas e advogados cuidem de sua honra
objetiva. Dita o art. 31 do Estatuto que o membro da profissão “deve
proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o
prestígio da classe e da advocacia” (grifos nossos). Ora, profissionais
que manifestam apoio deliberado, público e notório à relativização da presunção
de inocência descumprem, a meu ver, a missão constitucional da advocacia, na
medida em que agem para desmantelar o próprio núcleo jusfundamental da
Constituição. Podem até mesmo prejudicar a defesa de seus clientes, ao ter suas
alegações públicas usadas como contra-argumento em desfavor destes, por parte
da acusação no processo judicial – e esta eventualidade não pode ser de maneira
alguma subestimada.

É importante salientar que advogadas e advogados são
cidadãos e têm sua liberdade de expressão e opinião protegida também pela
Constituição. Isso não se confunde, todavia, com a postura ética que se exige
de um membro da classe. Cada corporação exige comportamentos típicos para que
alguém dela participe, podendo-se falar, inclusive, em um “código de ética” em
sentido amplo.

III

Configura direito fundamental de qualquer cidadão manter e
expressar seus pensamentos, ressalvados os limites do permitido pelo Direito. O
mesmo se aplica, naturalmente, à advocacia. À primeira vista, pode parecer
paradoxal que um membro da classe seja constrangido a não manifestar sua
opinião sobre determinada controvérsia. É igualmente paradoxal, contudo, que
agentes comprometidos com a defesa contramajoritária dos fundamentos do Estado
democrático de direito e da Constituição trabalhem a pretexto de destruir o
conteúdo humanista do ordenamento constitucional, por meio do patrocínio de
teses juridicamente infundadas (ainda que sufragadas pela Suprema Corte do
país), que possam, no limite, colocar em xeque os sagrados interesses de seus
clientes em juízo.

Evitar esses dois cenários é primordial, e parece-me que uma
solução intermediária a ser oferecida é tornar os clientes conscientes das posições
que sua advogada ou seu advogado defende publicamente – posições que poderão
ser futuramente evocadas, em âmbito judicial, pela acusação, levando a defesa a
um caso de verdadeira aporia argumentativa. Proponho, portanto, a recomendação
ética de que advogadas e advogados que manifestam público e explícito apoio à
relativização da presunção devam informar, formalmente, aos clientes sua
opinião sobre esse questionável entendimento, sob pena de configuração de
patrocínio infiel. Dessa forma, está assegurado ao cliente o conhecimento de
circunstância que possa vir a prejudicá-lo no processo, cabendo-lhe a
discricionariedade de mensurar o quanto isso possa ou não ser desvantajoso para
si. É correto que a decisão final caiba ao cliente, que é soberano; mas, para
isso, é preciso que ele esteja plenamente informado desse “detalhe”
nada insignificante.

Esse gesto aparentemente singelo parece-me um ato essencial
para fortalecer a advocacia no tocante a sua credibilidade social, com reflexos
diretos em seus níveis de transparência, honestidade e lealdade, que marcam o
modo como esse nobilitante ofício se relaciona com a sociedade e, em
particular, com aqueles que nele confiam seu patrimônio jurídico – e seu bem da
vida mais caro: a liberdade. Tal postura ética apresenta-se, portanto, como um
impulso da advocacia no sentido de fortalecer as instituições do Estado
democrático de direito, tal como é de sua natureza fazê-lo.

____________

1 No plano internacional, destaca-se a Declaração Universal
dos Direitos Humanos da ONU, de 1948, que assevera: “Toda pessoa acusada de
delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua
culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem
todas as garantias necessárias para sua defesa”.

2 Quando cria novo direito, em desatenção à integridade do
Direito, o Judiciário recai em ativismo judicial, prática condenável segundo a
filosofia da hermenêutica constitucional. Conferir análise pormenorizada em
artigo: FERREIRA, Antonio Oneildo. “O ativismo judicial no trintenário da
Constituição”. In: Portal Migalhas. Disponível em: clique aqui. Acesso em 5 de
dez. de 2018.

3 Destacam-se as excepcionais modalidades de prisão
antecipada. As medidas cautelares devem atender aos requisitos de necessidade e
adequação do art. 282, inc. I e II da lei 12.403/11. E, conforme o § 6º dessa
mesma lei, a “prisão preventiva só será determinada quando não for cabível a
sua substituição por outra medida cautelar”. Os artigos de 312 a 316 do Código
de Processo Civil disciplinam rigorosamente o instituto da prisão preventiva.

4 No julgamento do Habeas Corpus 126.292/SP, assistiu-se a
um 6 a 5 no Plenário. O mesmo “placar” deu-se no julgamento conjunto das ADCs
43 e 44.

5 O art. 283 do CPP praticamente espelha o disposto na
Constituição, conjugando-se os incisos LVII e LXI do art. 5º: “Ninguém poderá
ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória
transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude
de prisão temporária ou prisão preventiva”.

6 A ADC 44 foi promovida pelo Conselho Federal da OAB, com
pedido liminar, visando ao reconhecimento da legitimidade constitucional da
nova redação do art. 283 do Código de Processo Penal, a qual condiciona, sem
dubiedades, o cumprimento da pena de prisão ao trânsito em julgado da sentença
penal condenatória. A OAB alega que a decisão do Supremo no HC 126.292/SP tem
ameaçado a segurança jurídica e comprometido a liberdade de ir e vir.

7 Elaboração mais detalhada do conceito de “natureza
contramajoritária da advocacia” pode ser encontrada em, entre outros textos,
especialmente: “A natureza contramajoritária da advocacia sob a perspectiva da
teoria democrática”. In: FERREIRA, Antonio Oneildo. A natureza
contramajoritária da advocacia: direitos humanos, igualdade de gênero e
democracia. Brasília: OAB, Conselho Federal, 2017 (pp. 23-33).

8 O sentido contramajoritário não é apenas elaboração
doutrinária, mas, principalmente, conclusão interpretativa obtida a partir dos
princípios que orientam a atividade advocatícia. Princípios que ressaltam a
função pública, político-institucional, da advocacia em defesa do Estado
democrático de direito e de suas instituições garantidoras de direitos humanos.
Leia-se o art. 44, II do Estatuto da OAB, segundo o qual é finalidade da OAB,
serviço público, “defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado
democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa
aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento
da cultura e das instituições jurídicas”.

9 Para uma visão contemporânea do conceito de contrato
social e de suas transformações, remeto à leitura do texto “As reformas estruturantes
e o contrato social”. In: FERREIRA, Antonio Oneildo. A natureza
contramajoritária da advocacia: direitos humanos, igualdade de gênero e
democracia. Brasília: OAB, Conselho Federal, 2017 (pp. 285-299).

10 Sobre o assunto, conferir as palavras de Bruno Torrano:
“A liberdade conferida a cada cidadão de confiar a um terceiro tecnicamente
especializado a defesa de seus interesses e a administração de seus conflitos
constitui (…) uma inestimável conquista humana. Um triunfo baseado, por um
lado, em princípios sólidos de lealdade, respeito mútuo, sigilo e
especialização; e inspirador, por outro, de coesão e cooperação sociais e de
estabilidade institucional-normativa do sistema jurídico”. In: TORRANO, Bruno.
“Quanto vale um advogado? (Parte 2 – Dissecando a cultura anti-advocacia)”. In:
Empório do Direito. Disponível em: clique aqui. Acesso em 5 de dez. de 2018.

11 HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário
Houaiss da Língua Portuguesa. 1 ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009 (p. 892).

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